如果我们将温德夏的《潘得克吞法学教科书》第二篇与德国民法典总则对照以观,可以发现二者是何其相似。德国民法典总则共有七章,第一章是“人”,第二章是“物”,第三章是“法律行为”,第四章是“期间、期日”,第五章是“时效”,第六章是“权利的行使、自卫、自助”,第七章是“提供担保”。其中第一章相当于温德夏教科书第二篇第二章,人就是权利主体;第三、四、五章分别相当于温德夏教科书第二篇第三章的第二节、第四节第二部分与第三部分;第六章相当于温德夏教科书第二篇第四章的第一、二、三节;第七章相当于该教科书第二篇第四章的第五节。二者的区别只有两个方面:一是章节的划分略有不同,德国民法典总则划分得更细;二是德国民法典把物(权利客体)的一般规则放在总则,而温德夏则将其放在《潘得克吞法学教科书》第三篇“物权法”的第一章,在这方面,德国民法典总则沿袭了早期潘得克吞法学家的做法——无论是达贝罗、蒂堡、还是海泽的“总论”都包含“权利客体”。 可以肯定地说,德国民法典总则是潘得克吞法学中的私权一般理论的历史产物,所谓的总则实际上就是私权的一般规范体系。德国民法典的立法进程始于1873年,[14]潘得克吞法学经过数十年的发展,到那个时代已经在德国民法学界取得绝对性的支配地位,学者们已经习惯于按照潘得克吞式的体系去撰写民法教科书、讲授民法课程,去把握民法的知识与原理,当他们有机会参与民法典的起草时,自然而然会按照潘得克吞式的体系去组织民法规范。潘得克吞法学集大成者温德夏曾担任德国民法典起草的第一委员会委员,并在其中起主导作用。[15]德国民法典的体系构造在很大程度上体现了他的民法体系观——严格地说,是他所代表的潘得克吞法学派的民法体系观。他的私权一般理论成为德国民法典总则的学理基础可谓顺理成章。 无论从立法史的角度看,还是从逻辑架构的角度看,德国民法典总则都可以理解为私权一般理论的立法表达,它在性质上属于私权通则。 二、民法典设立总则的必要性:方法论依据与实用价值 德国民法典的体系被后人称为潘得克吞式民法典体系,这种体系与古罗马的法学阶梯体系的一个主要区别是:前者设有总则,后者没有。法学阶梯体系之所以没有总则部分,主要原因在于古罗马法学家还没有提出私权一般理论。无论是盖尤斯的《法学阶梯》还是优士丁尼的《法学阶梯》都没有关于权利的一般规范,甚至很少从(实体)权利的角度分析法律问题,而是直接给出某种在以往的实践中曾经发生过的法律问题的解决方案,或者给予一方当事人某种诉权。[16]那么,在近代德国民法学中为什么会产生私权一般理论呢?笔者认为,私权一般理论的产生有特定的方法论基础:以形式逻辑为主要工具的“科学”方法。
在17、18世纪,科学走向勃兴。笛卡尔、伽利略、牛顿、玻义耳、林耐等人的研究成果使数学、物理学、化学、生物学获得了长足的进步。[17]所有的征兆都预示着人类正在步入科学时代。人们对科学的兴趣和信心与日俱增,按照科学的方法去思考、行动逐渐成为一种时尚。在福柯的知识考古学中,这两个世纪被称为古典时代。他发现,古典时代的知识型建立在智力训练与分类学的基础之上,所谓的智力训练(la mathesis)是一门关于事物的尺度与秩序的普遍科学,它与数学密切相关。[18]笛卡尔处于这个时代的开端,他认为所有的认识都是通过对两个或更多的物加以比较而获得的,存在两种比较形式:尺度的比较和秩序的比较,尺度使我们能依据同一性和差异性的可计算的形式去分析相似物,借此把整体分成部分(分析、划分),秩序的比较则确立了最简单的因素,并依据不断增长的差异性进到更为复杂的事物,从而确立起一个事物的序列。[19]在笛卡尔眼中,似乎一切事物都可以量化并依数学的方法进行度量和计算。 德国思想家莱布尼茨在这方面的设想更为明确和直接,他主张确立一门有关定性秩序的数学,福柯把这一设想视为古典时代思想的引力中心。[20]莱布尼茨所谓的“有关定性秩序的数学”就是数理逻辑,他称之为“万能算学”,他说:“有了这种东西,我们对形而上学和道德问题就能够几乎象在几何学和数学分析中一样进行推论。”[21]莱布尼茨本人在1664年、1667年、1668年先后撰写了《论法学百科》、《法学研究和讲授的新方法》、《自然法要义(原理)》、《当代民法要义(或原理)》等法学专著。将其逻辑万能主义的设想贯彻其中。[22] 1672年,莱布尼茨曾设想以具有可计算性的逻辑结构来重组优士丁尼的民法大全。[23]沃尔夫将莱布尼茨的逻辑万能主义发挥到极点,他把逻辑学看作知识的一切分支的总导引,试图按逻辑图式把一切知识全都系统化。[24]在法学方面,沃尔夫在《以科学方法研究的自然法》和《自然法与万民法原理》这两本书中力图以几何学方法构建法学体系。 作为德国启蒙思想家,莱布尼茨与沃尔夫倡导的形式逻辑体系构造方法对德国的法学产生了深远的影响。归纳、演绎、分类、比较,这些形式逻辑方法成为18、19世纪德国民法学者,尤其是潘得克吞民法学者通用的研究工具。 达贝罗在《现代民法体系》中把形式逻辑的“科学”方法发挥得淋漓尽致。尤其在总论部分,对于人、物、法律事实、法律行为等民法基本概念,一律按从抽象到具体、层层划分的逻辑图式予以论述。比如,对于物,达贝罗在总论第一章第二节“物的通则”中首先给物下一个定义,[25]然后指出可以依据两种标准对物进行分类:物理性质标准与法律性质标准。依据第一种标准,可以把物分为单一物与集合物,单一物又可依两种标准进行分类:依自身性质标准以及依其与其他物之间的关系标准。依据第一种标准,可以把单一物划分为有体物与无体物。有体物又可以分为无生命物与有生命物。无生命物又可以分为动产与不动产。[26]对于法律事实,达贝罗也是先下一个定义,然后将其分为事件与行为,事件又分为基于自然原因而发生的事件(自然事件)与基于第三人的行为而发生的事件,这两种事件又可进一步分类。[27]对于行为的分类更为细致,从中引出法律行为的概念并对其予以细分。 达贝罗在此使用的分类方法属于逻辑学上的二分法:把抽象概念划分为两个较具体的概念,二者是“非此即彼”的矛盾关系。这种分类方法可以确保划分的精确性与圆满性。以此种方法构建的体系被拉伦茨称为抽象概念式的体系。[28]正是以这种逻辑方法为基础,达贝罗以及后来的海泽、蒂堡、普赫塔、温德夏等潘得克吞法学家逐步构建起一个抽象的私权一般理论体系,并进而催生了德国民法典总则。可以说,形式逻辑的体系构造法既是私权一般理论的方法论基础,也是民法典总则的方法论基础。 这种方法论基础是科学时代的产物,在18、19世纪是法学方法的主流模式。虽然19世纪中期的基希曼与19世纪末期的耶林曾经从不同的角度对此种方法提出质疑,[29]但并未动摇此种方法的主导地位。到20世纪,潘得克吞法学的形式逻辑体系方法开始饱受非难,其中比较有代表性的批评来自埃尔利希的自由法学、黑克的利益法学以及迄今已获得普遍认可的评价法学。[30] “潘得克吞法学”在很多学者眼中开始变成一个带有贬义色彩的术语。 笔者认为,潘得克吞法学过分夸大形式逻辑方法的作用,试图把法学当作象数学一样可以计算的学科,这一点的确是不可取的,但不能因此否定其历史功绩,也不能完全摒弃形式逻辑的体系化方法。潘得克吞法学的弊端主要表现在民法解释学上:把民法看作一个自足的完备的逻辑体系,遇到任何一个案件,都可以运用形式逻辑方法进行概念计算,得出解决方案,法官在任何情况下都不能创造规则。[31]这种逻辑/法典万能主义的方法确实有其局限性。然而,在立法方面,形式逻辑的体系化方法仍然是不可或缺的基本技术,民法典仍须建构在一个合乎逻辑的民法概念体系的基础之上。 民法典是民法规范的体系化表达,体系化是其应有之义。“发现个别规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并以得以概观的方式,质言之,以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。”[32]毫无疑问,一部体系化的民法典有助于人们检索民法规范,有助于法律规范适用的准确性与安定性,避免对同一类型的案件作出互相矛盾的判决。民法典是一部重要的立法作品,这部作品在结构上是否合理,在逻辑上是否严谨,直接决定了它是不是一部优秀的作品。很难想象一部体系混乱的民法典能够得到世人的好评。 诚如台湾学者苏永钦教授所言,体系化思维是大陆法系民法的一个主要标志。[33]对于民法典来说,逻辑性是永恒的追求,体系化是必经的道路。在这个问题上,可取的态度是:以形式逻辑的体系化方法作为民法典编纂的基本技术,但不把以这种方法构建的民法体系当作一个封闭的、自足的体系,而是将其视为一个可以在实践中继续发展的开放的、动态的体系。 私权一般理论的产生是民法理论走向体系化的重要标志,与此相应,作为私权通则的民法典总则的诞生标志着民法已经实现了高度体系化。总则编的设置可以避免对同种类型的民法问题在民法典各编作出重复的规定,从而确保民法典的简洁性。从实用价值上看,总则编还可以提高民法典的适应能力。民法典用一个体系框架对现行的民事法律规范予以固定、整合,或者对立法者当时设计的规范予以表述。社会生活是不断发展演变的,新的民法问题不断涌现出来,这些问题可能是立法者当初未曾预料到的,[34]所以在民法典中可能找不到可适用的具体规则,由此将会出现民法典功能不足的现象。总则编可以解决这个问题。包含于总则编中的民法规范通常是以抽象概念为基础的一般性规范。抽象概念具有涵盖面广、适应性强的优点,一旦出现民法分则中的具体规范不能解决的新问题,可以适用总则中的抽象性规范。[35]从这个角度看,总则的存在使民法体系具备开放性,能够经得起时间的考验。
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